Wie die Bestellung eines Verfahrenspflegers ist auch die Feststellung, die Verfahrenspflegschaft erfordere anwaltsspezifische Tätigkeiten, nicht mit der Beschwerde anfechtbar. Die Statthaftigkeit der Beschwerde lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Feststellung der Erforderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit für das Vergütungsfestsetzungsverfahren bindend ist.
In der vorliegend vom Bundesgerichtshof entschiedenen Rechtsbeschwerde wendet sich die rechtsbeschwerdeführende Staatskasse gegen die Bestellung der Verfahrenspflegerin “als Rechtsanwältin”.
Wie in der Beschwerdeinstanz bereits das Landgericht Hamburg nahm auch der Bundesgerichtshof an, dass sowohl die Bestellung der Verfahrenspflegerin als auch die Feststellung, die Verfahrenspflegschaft erfordere anwaltsspezifische Tätigkeiten, nicht mit der Beschwerde anfechtbar sei.
Zwar sind durch diese Feststellung die Interessen der Staatskasse betroffen, da die Verfahrenspflegervergütung gegen diese festgesetzt wird, § 277 Abs. 5 Satz 1 FamFG.
Auch kann sich die Staatskasse nicht im Vergütungsfestsetzungsverfahren gegen die Feststellung der Erforderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit und die damit verbundene Abrechnung der Verfahrenspflegerin nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz wehren. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Feststellung, dass der Verfahrenspfleger eine anwaltsspezifische Tätigkeit ausübt, für das Kostenfestsetzungsverfahren bindend.
Zutreffend geht das Beschwerdegericht jedoch davon aus, dass die Verfahrenspflegerbestellung gemäß §§ 317 Abs. 6, 276 Abs. 6 FamFG unanfechtbar ist.
Es handelt sich bei der Bestellung eines Verfahrenspflegers um eine die Instanz nicht abschließende Zwischenentscheidung, die bereits nach § 58 Abs. 1 FamFG nicht selbständig anfechtbar ist. Gleiches hat der Bundesgerichtshof schon für die bisherige Vorschrift des § 67 FGG entschieden. Der Gesetzgeber hat in §§ 276 Abs. 6 und 317 Abs. 6 FamFG ausdrücklich festgeschrieben, dass weder die Bestellung noch die Aufhebung oder Ablehnung der Bestellung eines Verfahrenspflegers als Zwischenentscheidung mit einem Rechtsmittel anfechtbar sind, da diese Zwischenentscheidungen nicht in einem Maße in die Rechtssphäre des Betroffenen eingreifen, das ihre selbständige Anfechtbarkeit erfordere. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 304 FamFG, da diese Vorschrift nur die Beschwerdebefugnis der Staatskasse regelt, nicht jedoch die Statthaftigkeit der Beschwerde als solche.
Die Rechtsbeschwerde kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Feststellung, eine anwaltsspezifische Tätigkeit sei erforderlich, isoliert mit der Beschwerde anfechtbar sein müsse.
Zwar wird für eine isolierte Anfechtbarkeit der Feststellung der Erforderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit angeführt, dass infolge einer Anfechtung und etwaigen späteren Aufhebung der anlässlich der Bestellung getroffenen Feststellung weder die Auswahlentscheidung, noch der Vergütungsanspruch des Verfahrenspflegers dem Grunde nach tangiert würden. Das Risiko der Änderung der Vergütungshöhe könne ein Anwalt, der Pflegschaften übernehme und wisse, dass er normalerweise gerade nicht das Entgelt nach der Gebührenordnung im Hauptberuf erhalte, bei seiner Entscheidung einkalkulieren. Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen.
Nachdem schon die Bestellung zum Verfahrenspfleger als Zwischenentscheidung nach §§ 276 Abs. 6; 317 Abs. 6 FamFG nicht anfechtbar ist, muss dies erst recht für die Feststellung gelten, ob ein Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufsausübung bestellt werde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient die Feststellung der Erforderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit dem Vertrauensschutz des anwaltlichen Verfahrenspflegers. Eine solche Feststellung ist für das Kostenfestsetzungsverfahren bindend. Dem Vertrauensschutz kommt vor dem Hintergrund der grundrechtlich geschützten Freiheit der Berufsausübung des anwaltlichen Verfahrenspflegers auch deshalb besondere Bedeutung zu, weil er bei der Übernahme solcher Pflegschaften entsprechend zu disponieren hat. Die Feststellung des Gerichts zur Erforderlichkeit der anwaltsspezifischen Tätigkeit soll den Rechtsanwalt in die Lage versetzen zu entscheiden, ob er die Verfahrenspflegschaft übernimmt; ihm soll nicht das Prognoserisiko aufgebürdet werden. Trifft das Gericht in seinem Bestellungsbeschluss entsprechende Feststellungen, darf ein etwaiger Begründungsmangel nicht zu Lasten des Rechtsanwalts gehen. Sieht sich das Gericht mangels hinreichender Tatsachengrundlage nicht in der Lage, über die Notwendigkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit zu entscheiden, muss es dies offen legen. Dann bleibt es dem Rechtsanwalt überlassen, ob er trotz der gegenwärtig nicht geklärten Vergütungsfrage die Verfahrenspflegschaft übernimmt.
Auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine anwaltsspezifische Tätigkeit tatsächlich vorgelegen haben, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht an. Auch ist nicht entscheidend, ob der Feststellung des Amtsgerichts, es sei eine anwaltsspezifische Tätigkeit erforderlich, eine Einzelfallprüfung basierend auf konkreten, auf den Fall bezogenen Umständen zugrunde gelegen hat. Angesichts der langen Beschwerdefrist, die nach § 304 Abs. 2 FamFG jedenfalls in Betreuungssachen drei Monate beträgt, und der Tatsache, dass in den oft eiligen Betreuungs- und Unterbringungssachen der Verfahrenspfleger seine Tätigkeit vor Fristablauf meist bereits vollständig ausgeübt haben wird, könnte der Anwalt ansonsten aus der Zusicherung des Gerichts keine Sicherheit über die Vergütung seiner Tätigkeit gewinnen, solange die Beschwerde der Staatskasse noch zulässig wäre. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Verfahrenspflegerin einen Nachweis der Tätigkeitsstunden, die für eine Vergütung nach § 1 VBVG erforderlich sind, kaum wird führen können, wenn sie sich im Vertrauen auf die anwaltliche Vergütung insoweit keine Aufzeichnungen gemacht haben sollte. Eine Schätzung dieses Zeitaufwands würde dem Anspruch auf leistungsgerechte Vergütung kaum gerecht werden.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht hier auch nicht ausnahmsweise eine Anfechtungsmöglichkeit der Feststellung der Erforderlichkeit der anwaltsspezifischen Tätigkeit für die Staatskasse. Nur im Ansatz zutreffend stellt die Rechtsbeschwerde dar, dass eine Anfechtung von Zwischenentscheidungen ausnahmsweise möglich ist, wenn diese in so einschneidender Weise in die Rechte des Betroffenen eingreifen, dass ihre selbständige Anfechtbarkeit unbedingt geboten ist. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Die Bestellung der Verfahrenspflegerin und die Feststellung der Erforderlichkeit der anwaltsspezifischen Tätigkeit sind nicht mit einem derart schweren Eingriff in die Rechtssphäre des vom Unterbringungsverfahren Betroffenen verbunden, dass deshalb gegen die Feststellung eine Beschwerde ausnahmsweise zugelassen werden müsste. Denn Zwischenentscheidungen können nach dieser Rechtsprechung nur ausnahmsweise dann mit der Beschwerde angefochten werden, wenn sie – für sich allein betrachtet – vom Betroffenen zur Vermeidung von Nachteilen ein bestimmtes Verhalten verlangen und dadurch in so erheblichem Maße in seine Rechte eingreifen, dass ihre selbständige Anfechtbarkeit unbedingt geboten ist. Ein Anfechtungsrecht für die Staatskasse ergibt sich hieraus nicht.
Selbst wenn man dieses ausnahmsweise bestehende Anfechtungsrecht auf die Staatskasse ausdehnen wollte, ist zu berücksichtigen, dass die Staatskasse durch die Feststellung der Erforderlichkeit der anwaltsspezifischen Tätigkeit nur in ihren fiskalischen Interessen betroffen ist. Die Verfahrenspflegervergütung ist gemäß § 277 Abs. 5 Satz 1 FamFG stets aus der Staatskasse zu zahlen. Die Staatskasse wird jedoch möglicherweise Regress beim Betroffenen nehmen können. Die dem Verfahrenspfleger gezahlten Beträge stellen sich nämlich kostenrechtlich als Auslagen des gerichtlichen Verfahrens (§ 137 Abs. 1 Nr. 16 KostO) dar, die aufgrund eines Kostenansatzes (§ 14 KostO) von dem Betroffenen als Kostenschuldner (§ 2 Nr. 2 oder 3 KostO) zu erstatten sind, sofern er nicht nach den Kriterien des § 1836 c BGB mittellos ist (§ 93 a Abs. 2 KostO) oder die Auslagen nach § 96 KostO außer Ansatz zu bleiben haben.
Ein derart erheblicher Eingriff in die Rechte der Staatskasse, der eine entgegen dem Wortlaut der §§ 276 Abs. 6, 317 Abs. 6 FamFG bestehende Anfechtungsmöglichkeit eröffnen müsste, liegt mithin nicht vor. Der in §§ 276 Abs. 6, 317 Abs. 6 FamFG zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur zügigen Durchführung des Verfahrens gebietet es vielmehr, dass sowohl die Verfahrenspflegerbestellung als auch die Feststellung der Erforderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit nicht selbständig anfechtbar sind.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. Mai 2013 – XII ZB 283/12